W dniu 19 października 2014 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy Prawo Zamówień Publicznych, która w sposób istotny zmienia procedurę postępowania oraz ma również znaczny wpływ na branżę energetyczną.

Nowe regulacje ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczą szerokiego spektrum instytucji zamówień publicznych – m.in. zmiany w zakresie usług priorytetowych i niepriorytetowych. Intencją ustawodawcy w tym zakresie jest odformalizowanie procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie usług poniżej progów unijnych. Nowododany przepis art. 5a będzie regulował możliwość udzielenia zamówienia po przeprowadzeniu postępowania uproszczonego. Nie będzie obligatoryjne stosowanie zasad ogólnych, lecz odniesienie się do zasad szczególnych, które oparte są na przejrzystości, obiektywizmie i niedyskryminacji.

Modyfikacji ulegnie również kwestia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca każdorazowo chcąc skorzystać z możliwość jaką daje art. 8 ust. 3 ustawy będzie zobligowany do wykazania, iż określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Dotychczas kwestia ta była niejednoznaczna w orzecznictwie KIO. W jednym z orzeczeń wskazano, że to Zamawiający obowiązany jest do zbadania czy dany element jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Nowelizacja ma zapobiec nagminnemu działaniu Wykonawców polegającemu na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa niemal całych oferty, co znacznie obciążało Zamawiającego.

Nowela zakłada również zmiany w zakresie spełniania wymogów podmiotowych Wykonawców. Usunięcie ust. 1 i 1a w art. 24 i wprowadzenie na ich miejsce nowego ust. 2a ma na celu zmianę możliwości wykluczenia Wykonawców poprzez bardziej otwarty katalog możliwości niż dotychczas. Zmawiający będzie mógł ocenić sytuacje, które w jego ocenie mogą rzutować na prawidłowe wykonanie zamówienia przez danego Wykonawcę.

Kolejna zmiana ustawy dotyczy art. 26 ust. b oraz dodania nowego ust. 2e i może ona mieć istotny wpływ na niektóre przetargi w zakresie branży energetycznej, w szczególności w postępowaniach dotyczących inteligentnej energetyki. Kluczowa zmiana dotyczy obowiązku odpowiedzialności solidarnej podmiotu trzeciego w sytuacji wystąpienia szkody u Zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia tych zasobów, za wyjątkiem sytuacji gdy nie ponosi winy za nieudostępnienie tych zasobów. Postępowanie z zakresu inteligentnej energetyki wymagają posiadania specyficznej wiedzy i doświadczenia (tzw. referencji) oraz znacznej zdolności finansowej i ekonomicznej, co uzasadnione jest specyfiką i znacznymi wartościami przedmiotu zamówienia.

W związku z takimi wymogami wielokrotnie korzystają z potencjału podmiotów trzecich, zazwyczaj podmiotów zagranicznych. Dodanie ust. 2e może zmienić takie praktyki.

Podmioty udzielające potencjału – będą ponosiły odpowiedzialność solidarną z tytułu ewentualnej szkody Zamawiającego związanej z nieudostępnieniem zasobów. Celem ustawodawcy podczas tworzenia nowej treści przepisu było zwiększenie zaangażowania podmiotów trzecich w dbałość o właściwe wykonanie zamówienia. Wielokrotnie zdarzało się, iż Wykonawcy udostępniali swoją wiedzę i doświadczenie na etapie spełniania wymogów Wykonawcy, a następnie w żaden sposób nie angażowali się w wykonanie zamówienia.

Jednakże wysokie wymogi oraz nowa treść przepisów mogą ograniczyć liczbę wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu z uwagi na ewentualne konsekwencje, zwłaszcza w tak wysoce wyspecjalizowanej branży jaką jest rynek energetyczny. Możliwe więc jest wystąpienie sytuacji, w której dotychczasowe podmioty współpracujące będą musiały w wypadku zaistnienia sytuacji konfliktowej udowodnić po czyjej stronie leży odpowiedzialność za szkodę Zamawiającego, co może spowodować przerzucanie między sobą odpowiedzialności.

Zmiany powstaną również w zakresie art. 29 ust. 4 ustawy. W związku ze wzrostem znaczenia społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych ustawodawca postanowił zwiększyć ilość możliwych wymagań jakie Zamawiający ma możliwość wymagania od Wykonawców. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 29 ust. 4 Zamawiający będzie mógł wymagać, aby osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Zamawiający jednak będzie zobowiązany do każdorazowego uzasadnienia, że przedmiot czynności wymaga, aby wykonywały go osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca pominął tutaj dostawy, gdyż jak wiadomo nie ma to żadnego znaczenia jakie osoby wykonują zamówienie. Jednakże w przypadku osób działających w branży energetyczne w charakterze doradców lub specjalistów może stać się wymogiem koniecznym do spełniania, co może doprowadzić do utrudnień.

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający otrzymają możliwość korzystania z wzorów umów zgodnie z nowym art. 36 c ustawy, co nie wpłynie znacząco na system zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż w przypadku braku tego zapisu Zamawiający mieli możliwość skorzystania z takich dokumentów. Ustawodawca zmienił również możliwości zatrzymania wadium Wykonawcy. Dodatkową przesłanką będzie niezłożenie dokumentu lub oświadczeń dotyczących przynależności bądź nie do grupy kapitałowej o którym mowa w art 24 ust. 2 pkt 5 oraz brak zgody na poprawienie oczywistych omyłek o czym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. W związku ze specyfiką branży energetycznej, w której wadium jest niemal obligatoryjne i zwykle opiewa na wysokie kwoty, konieczne będzie zwrócenie szczególnej uwagi na wezwania Zamawiającego. Po nowelizacji – nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń opisanych w art. 46 może wiązać się ze znacznymi stratami finansowymi – ale w przypadku, gdy powodowało to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Kolejne zmiany ustawodawca wprowadził w zakresie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wskazał wprost przesłankę, która obliguje Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień i jest to cena o 30% niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ponadto, tak jak już wcześniej stanowił przepis, Zamawiający zobowiązany jest do wezwania do wyjaśnień Wykonawcę w przypadku, gdy zaoferowana przez niego cena wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Ważną zmianą jest nowelizacja art. 91 ust. 2, który uzyska brzmienie: Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Jednak niezwykle ważna będzie treść nowododanego ust. 2a, z którego wynikać będzie iż możliwość wyboru ceny jako jedynego kryterium. Ustawodawca wskazał, iż takie sytuacje będą mogły mieć jedynie incydentalny charakter w przypadku przedmiotu zamówienia, który jest powszechnie dostępny. Wynika z tego, iż zamawiający będzie zobligowany do ustanowienia innych kryteriów wyboru ofert. W ust. 2 pojawiają się sformułowania nieznane dotąd ustawie: aspekty środowiskowe, aspekty społeczne i aspekty innowacyjne. W branży energetycznej często pojawiającym się dodatkowym kryterium zapewne będą aspekty środowiskowe oraz innowacyjne. Energetyka jako branża nierozerwalnie związana ze środowiskiem to elementem w którym Zamawiający będzie mógł wymagać od Wykonawców przyjaznych rozwiązań dla środowiska. Natomiast w zakresie innowacyjności należy spodziewać się wymagań składania opisu oferowanego rozwiązania czy zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, które mogą stać się podstawą dokonywania czynności oceny ofert.

Dodatkowo ustawodawca wprowadził również zmianę art. 142 ust. 5, która to wprowadza zasady waloryzacji umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W zakresie środków ochrony prawnej nowelizacja zakłada dodanie ust. 1a do art. 190, na mocy którego wprowadza jasne reguły dotyczące ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym. W przypadku takiego postępowania – w sytuacji, gdy zarzut będzie dotyczył rażąco niskiej ceny – dowód będzie obciążał Wykonawcę, który będzie „bronił” ceny, którą złożył.

Podsumowując należy ocenić, iż nowelizacja ta w sposób istotny wpłynie na dotychczasową praktykę funkcjonowania zamówień publicznych. Wprowadza ona znaczną ilość zmian w szerokim zakresie. Z punktu widzenia branży energetycznej niewątpliwie najistotniejszą zmianą będzie nowopowstały ust. 2e w art. 26. Specyfika branży w większości przypadków zmuszą wręcz do korzystania z wiedzy i doświadczenie podmiotów trzecich. Ważna zmianą z punktu widzenia energetyki jest również dodanie wymogu obowiązkowych pozacenowych kryteriów wyboru ofert. W tej kwestii znaczenie będzie tez waga kryterium jaka będzie przyznawana w danym postępowaniu, co w obecnej chwili jest trudne do przewidzenia. Być może ta zmiana przyczyni się do wzrostu jakości oferowanych usług z uwagi na fakt, że cena nie będzie już najistotniejszym kryterium. W branży energetycznej może spowodować to wzrost znaczenia ekologicznych i innowacyjnych rozwiązań. jednak zastanawiająca jest nadal możliwość oceny takich kryteriów.

Mec. Grzegorz Mazurek – b. Wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, arbiter i obserwator Prezesa UZP. Posiada doświadczenia wynikające z przeprowadzenia wielu postępowań przetargowych u Zamawiającego jako przewodniczący i sekretarz komisji przetargowej. Od 2009r. – adwokat zajmujący się głównie zamówieniami publicznymi, dochodzeniem należytego wykonania umowy, dyscypliną finansów publicznych (www.kancelariamazurek.pl). Wykładowca Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie, studiów podyplomowych Uniwersytetu Warszawskiego, Szkoły Głównej Handlowej, SGGW, AGH w Krakowie.